اما اجتهادی كه از نظر ما ممنوع است به معنای تقنین و تشریع قانون است؛ یعنی مجتهد حكمی را كه در كتاب و سنت نیست با فكر خودش و رأی خودش وضع كند.

این را در اصطلاح «اجتهاد رأی» می گویند. این گونه اجتهاد از نظر شیعه ممنوع است ولی اهل تسنن آن را جایز می دانند. آنها منابع تشریع و ادلّه شرعیه را كه ذكر می كنند می گویند: كتاب و سنت و اجتهاد. اجتهاد را كه مقصود همان «اجتهاد رأی» است در عرض كتاب و سنت قرار می دهند.

این اختلاف نظر از اینجا سرچشمه می گیرد كه اهل تسنن می گویند احكامی كه به وسیله كتاب و سنت تشریع شده محدود و متناهی است و حال آنكه وقایع و حوادثی كه پیش می آید نامحدود است، پس یك منبع دیگر غیر از كتاب و سنت لازم است معین شده باشد برای تشریع احكام الهی و آن همان است كه از او به «اجتهاد رأی» تعبیر می كنیم. در این زمینه احادیثی هم از رسول اكرم صلی الله علیه و آله روایت كرده اند. از آن جمله اینكه رسول خدا صلی الله علیه و آله هنگامی كه معاذ بن جبل را به یمن می فرستاد از او پرسید در آنجا چگونه حكم می كنی؟ گفت مطابق كتاب خدا. فرمود اگر حكم را در كتاب خدا نیافتی چگونه حكم می كنی؟ گفت از سنت پیغمبر خدا استفاده می كنم. فرمود اگر در سنت پیغمبر خدا نیافتی چه خواهی كرد؟ گفت: اَجْتَهِدُ رَأیی یعنی فكر و ذوق و سلیقه خودم را به كار می اندازم. احادیث دیگری هم در این زمینه روایت كرده اند.

در اینكه «اجتهاد رأی» چگونه است و به چه ترتیبی باید صورت بگیرد، در میان اهل تسنن اختلاف نظر است. شافعی در كتاب معروف خود به نام الرّسالة - كه اولین كتابی است كه در علم اصول فقه نوشته شده و بنده در كتابخانه مجلس دیده ام- بابی دارد به نام باب اجتهاد. شافعی در آن كتاب اصرار دارد كه اجتهاد كه در احادیث آمده منحصراً «قیاس» است. قیاس اجمالاً یعنی موارد مشابه را در نظر بگیریم و در قضیه مورد نظر خود مطابق آن موارد مشابه حكم كنیم.

ولی بعضی دیگر از فقهای اهل تسنن اجتهاد رأی را منحصر به قیاس ندانسته اند، «استحسان» را نیز معتبر شمرده اند. استحسان یعنی اینكه مستقلاً بدون اینكه موارد مشابه را در نظر بگیریم ببینیم اقرب به حق و عدالت چیست و ذوق و عقل ما چگونه می پسندد همان طور رأی بدهیم. و همچنین است «استصلاح» یعنیتقدیم مصلحتی بر مصلحت دیگر. و همچنین است «تأوّل» یعنی هرچند حكمی در نصّی از نصوص دینی، در آیه ای از آیات قرآن و یا حدیثی از احادیث معتبره پیغمبرخدا صلی الله علیه و آله رسیده ولی به واسطه بعضی مناسبات، ما حق داشته باشیم از مدلول نصّ صرف نظر كنیم و «رأی اجتهادی» خود را مقدم بداریم. هركدام از اینها احتیاج به شرح و تفصیل دارد و بحث شیعه و سنی را در میان می آورد. در این زمینه یعنی زمینه اجتهاد در عرض نص و در مقابل نص، كتابها نوشته شده و شاید از همه بهتر همین رساله ای است كه اخیراً علامه جلیل مرحوم سید شرف الدین- رحمة اللّه علیه- به نام النص و الاجتهاد نوشته اند.

اما از نظر شیعه چنین اجتهادی مشروع نیست. از نظر شیعه و ائمه شیعه اساس اوّلی این مطلب یعنی اینكه احكام كتاب و سنت وافی نیست پس احتیاج به اجتهاد رأی است درست نیست. اخبار و احادیث زیادی در این زمینه آمده كه حكم هر چیزی به طور كلی در كتاب و سنت موجود است. در كافی بعد از باب «البِدَع و المَقائیس» بابی دارد به این عنوان: «باب الرد الی الكتاب و السنة و انه لیس شی ء من الحلال و الحرام و جمیع مایحتاج الیه الناس الاّ وقد جاء فیه كتاب او سنة» [1]. ائمه اهل بیت علیهم السلام از قدیم الایام به مخالفت با قیاس و رأی شناخته شده اند.

و البته قبول كردن و قبول نكردن قیاس و اجتهاد رأی را از دو نظر می توان مورد مطالعه قرار داد. یكی از آن جهت كه عرض كردم یعنی قیاس و اجتهاد رأی را به عنوان یك منبع از منابع تشریع اسلامی بشماریم و در عرض كتاب و سنت قرار دهیم و بگوییم مواردی هست كه حكمی به وسیله وحی تشریع نشده و باید مجتهدین با رأی خود آن را بیان كنند؛ و دیگر از آن جهت كه قیاس و اجتهاد رأی را به عنوان وسیله استنباط احكام واقعی مورد استفاده قرار دهیم همان طوری كه از سایر وسائل و طرق مثل خبر واحد استفاده می كنیم. به اصطلاح ممكن است به قیاس جنبه موضوعیت بدهیم و ممكن است جنبه طریقیت بدهیم.

در فقه شیعه قیاس و رأی به هیچ یك از دو عنوان بالا معتبر نیست. اما از نظر اول به جهت اینكه ما حكم تشریع نشده (ولو به طور كلی) به وسیله كتاب و سنت نداریم، و اما از نظر دوم به جهت آنكه قیاس و رأی از نوع گمانها و تخمینهایی است كه در احكام شرعی زیاد به خطا می رود. اساس مخالفت شیعه و سنی در مورد قیاس همان قسمت اول است گو اینكه قسمت دوم در میان اصولیین بیشتر معروف و مشهور شده است.

حق «اجتهاد» در میان اهل تسنن دوام پیدا نكرد. شاید علت امر اشكالاتی بود كه عملاً به وجود آمد، زیرا اگر چنین حقی ادامه پیدا كند خصوصاً اگر «تأوّل» و تصرف در نصوص را جایز بشماریم و هركس مطابق رأی خود تصرف و تأوّلی بنماید چیزی از دین باقی نمی ماند. شاید به همین علت بود كه تدریجاً حق اجتهاد مستقل سلب شد و نظر علمای تسنن بر این قرار گرفت كه مردم را سوق بدهند فقط به تقلید از چهار مجتهد و چهار امام معروف: ابوحنیفه، شافعی، مالك بن انس، احمد بن حنبل، و مردم را از تقلید و پیروی غیر این چهار نفر منع كنند. این كار ابتدا در مصر شد (در قرن هفتم) و بعد در سایر كشورهای اسلامی هم عمل شد.

---