رجوع شود به رساله ی تدبیر منزل صفحه ی 90، عقیده ی شیخ درباره ی طلاق قضایی. همچنین رجوع شود به آخر شفا و به كتاب المرأة بین الفقه و القانون.

رجوع شود به عروة الوثقی، كتاب النكاح، فصل محرمات بالمصاهرة، مسئله ی 43. در آنجا سید در مسئله ی ازدواج به اختین كه تقدم و تأخر آنها مجهول است، راجع به اجبار زوج به طلاق به آیه ی امساك بمعروف او تسریح باحسانتمسك می كند. رجوع شود به شروح عروة. عجیب این است كه مرحوم آقای بروجردی در حاشیه می فرماید: لم یظهر لی وجه الاستدلال بالایة الشریفة و ان كان المدعی لایخلو من وجه! 1. سخن در این نیست كه طلاق همیشه باید قضایی باشد، با نظر قاضی صورت بگیرد به این معنی كه اگر زن و شوهر اختلاف پیدا كردند در طلاق و یكی خواهان بود و دیگری نبود، به موجب اینكهاختلافی است در امری كه دو طرف ذی حق اند قاضی باید در میان آنها حكم كند؛ زیرا ما ثابت كردیم كه طلاق حق طبیعی مرد است و قاضی نمی تواند حكم بدهد كه دو نفری كه علقه ی طبیعی میان آنها از میان رفته، علقه ی طبیعی داشته باشند. اختلاف اگر درباره ی انجام وظیفه و تعیین مرزهای حقوقی و تكلیفی باشد، وظیفه ی قاضی است ولی در موردی كه عاطفه نقش ركن اساسی را دارد و با نبودن آن موضوع مورد نظر منتفی و معدوم و مرده است، از قاضی كاری ساخته نیست.

سخن در این است كه اگر مردی نه می خواهد با زن زندگی كند ونه حاضر است او را طلاق [دهد] آیا قاضی می تواند دخالت كرده طلاق دهد یا نه؟ 2. مسئله ی دیگر این است كه چرا در صورتی كه طرفین توافق به طلاق كرده اند باز هم به عقیده ی آقایان باید قاضی نظر بدهد، و به عقیده ی ما باز هم مساعی كافی برای عدم وقوع آن صورت بگیرد؟ این بدان جهت است كه ازدواج مقدس است هم از نظر خود زوجین، زیرا پیوند روحی غیر از پیوند عادی است كه قابل پیوستنهای متعدد و بازكردنهای متعدد باشد، و هم از این نظر كه كانون نسل جدید است.

از اینجا می توان فهمید كه طلاق جنبه ی اجتماعی دارد ولی جنبه ی قضایی ندارد.

3. مطلب دیگر این است كه اگر بناست طلاق جنبه ی قضایی داشته باشد، چرا ازدواج جنبه ی قضایی نداشته باشد؟ چرا ازدواجها نباید با نظر قضات و تصویب آنها صورت بگیرد؟ آیا بهتر نیست كه هر دو نفری كه می خواهند تصمیم به ازدواج بگیرند، به محكمه پیشنهاد كنند و محكمه پس از بررسی، نظر خود را ابراز دارد؟ ممكن است جواب بدهند كه مقایسه ی ازدواج با طلاق صحیح نیست، زیرا ازدواج مبنای تأسیس حقوق و توافق میان زوجین است، یعنی اولاً هنوز حقوقی در میان نیست، ثانیاً اختلاف حقوقی در كار نیست، ولی طلاق پس از آن است كه حقوقی برقرار شده و اختلاف در كار است. قاضی فقط در اختلافات حقوقی می توانددخالت كند نه بیشتر.

اما می توان به این جواب ایراد گرفت كه چرا طلاقهایی كه با توافق طرفین صورت می گیرد باید با نظر قاضی باشد؟ پس معلوم می شود ملاك، اختلافات حقوقی نیست بلكه جنبه ی اجتماعی آن است؛ یعنی در موضوعاتی كه با سرنوشت اجتماع سروكار دارد باید اجتماع مداخله و نظارت كند. اینجاست كه معلوم می شود هریك از ازدواج و طلاق جنبه ی اجتماعی دارند نه جنبه ی قضایی [و] فرقی میان طلاق و ازدواج باقی نمی ماند.

حقیقت این است علت اینكه كسی حاضر نیست محاكم بر ازدواجها حكومت و نظارت كنند، این است كه ازدواج كار دل است، عشق است، طبیعتش آزادی می خواهد. وقتی كه نظارت و ولایت والدین شرط نیست، نظارت و ولایت محاكم به طریق اولی شرط نیست.

از همین جا معلوم می شود كه ازدواج بقائاً نیز نمی تواند محكوم حكم محكمه باشد. طلاق مربوط است به بقاء و لابقاء ازدواج.

4. به عقیده ی ما ازدواج هیچ وقت جنبه ی قضایی نمی تواند داشته باشد، یعنی ازدواجی كه به زور محكمه صورت بگیرد در اسلام وجود ندارد حتی در مورد دختران اغفال شده. بهتر این است كه اغفال كننده را توصیه كنند كه اغفال شده را عقد كند، اما نباید او را به این كار مجبور كنند.

اما در طلاق هنگامی كه از شكل طبیعی خود خارج بشود، جای مداخله ی قضاء هست. در ازدواج خروج از شكل طبیعی معنی ندارد و در طلاق معنی دارد. طلاق طبیعی آن است كه زوج در وقتی كه قصد سازش ندارد و نمی خواهد با زن زندگی كند او را رها كند؛ یعنی پس از آنكه از نظر روح حیات خانوادگی كه تصاحب احساسات است او را رها كرده و از چنگال عواطف و احساسات او خارج شده، او را از قید و بند قانونی نیز رها سازد. اما اگر از نظر تصاحب احساسات و از نظر قلب او را رها كرده است و بخواهد از نظر قید قانون او رانگهداری كند و زن نخواهد بماند، در این صورت طلاق جنبه ی غیر طبیعی پیدا می كند، مانند زایمان غیر طبیعی كه اگر طبیعی می بود فقط احتیاج به قابله داشت ولی اگر غیر طبیعی باشد علاوه بر قابله احتیاج به جراح و عمل دارد.

5. احتیاج به جراحی و عمل در موارد سایر قراردادها نیز هست.

سایر قراردادها نیز آنگاه كه می خواهد منحل بشود، گاهی به صورت طبیعی صورت می گیرد مثل اینكه شركت مالی قابل افرازی افراز می شود، گاهی صورت غیر طبیعی به خود می گیرد مثل اینكه مالی (از قبیل گوهر، در بعضی مواقع خانه) مشترك میان چند نفر است و قابل تقسیم نیست و در فروش یا استفاده ی موقت یا اجاره ی آن توافق نمی شود؛ چه باید كرد؟ آیا باید آن را به حال خود گذاشت یا نه؟ آیا حاكم شرعی به صورت یك جراح و یك قطع كنِ رابطه ی غیر قابل اصلاح می تواند دخالت كند و بیع قهری و زوری انجام دهد و ثمن آن را تقسیم كند یا نه [1]؟ البته می تواند. اینها كار حكومت و یا قاضی و بالاخره حاكم شرعی است.

6. در رساله ی حقوق الزوجیة، صفحه ی 162 حقوق زوجه را در چهار قسمت ذكر می كند:

الف. نفقه و كسوة ب. وطی در هر چهار ماه یك بار ج. مضاجعت یك شب در چهارشب د. عدم مشاكسة بدون مجوز شرعی در صفحه ی 163 می گوید:

و اما الاثار المترتبة علی تخلف الزوج فیمكن حصرها فی نقطتین: الاولی فسح المجال امام الحاكم الشرعی لاجراء الطلاق. الثانیة فی مقابلته بسلب حقوقه علیها فی قبال تخلفه عن حقوقها.

---