مسئله دیگر این است كه در عقدها حتی ضرورت ندارد كه معاوضه هم صدق بكند. معاوضه در جایی است كه هریك از دو طرف عقد از ملك یكی خارج و به ملك دیگری وارد می شود. ممكن است عقد باشد و تصرف در سلطان دو طرف باشد بدون اینكه یك معاوضه ی واقعی صورت گرفته باشد، كما اینكه در عقد نكاح با اینكه ایجاب و قبول هم در كار است ولی معاوضه نیست؛ یعنی این طور نیست كه یك طرف مثلاً زن چیزی را كه مالك است تملیك كند به مرد و مرد نیز چیزی در عوض به او تملیك كند. و در فقه می گویند ماهیت مهر، ماهیت عوض نیست و لهذا در صیغه ی ازدواج هم مهر به شكل یك عوض قرار نمی گیرد و همان طور كه در قرآنآمده مهر شكل نِحله یعنی هدیه را دارد: وَ آتُوا اَلنِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً [1]. و در عقد نكاح، طرفین خود زن و شوهر هستند و ارتباطی كه برقرار می شود نه به صورت معاوضه است بلكه به این صورت است كه اینها قبلاً به صورت یك زوج نبودند، بعد از این به صورت یك زوج درمی آیند. [و معنی ] زَوَّجْتُ. . . نه این است كه من این زن را به ازای این مبلغ زن تو قرار دادم، بلكه این است كه شما دو نفر قبلاً دو فرد بودید، حالا شدید یك زوج. پس در عقد حتی لازم نیست كه معاوضه هم در كار باشد. نه تنها ثمن و مثمن لازم نیست بلكه معاوضه هم لازم نیست، مثل عقد نكاح كه استثنائاً در میان عقدها این طور است.

مسئله دیگر این است كه ما در فقه ابوابی داریم در باب عقود و ایقاعات، مثل بیع، اجاره، وكاله، ودیعه، جُعاله، حواله، كفالت، ضمان. آیا هر معامله ای كه صورت می گیرد الزاماً باید داخل در یكی از همین ابواب شناخته شده ی فقه باشد كه اگر از این ابواب خارج شد، دیگر به رسمیت شناخته نمی شود؟ به عبارت دیگر آیا هر معامله ای كه صورت می گیرد، باید ببینیم بیع است یا اجاره یا. . . و اگر دیدیم داخل در هیچیك از اینها نشد بگوییم پس دیگر قطعاً درست نیست؟ یا نه، هیچ ضرورتی ندارد كه داخل در یكی از این معاملات باشد. ممكن است معامله ی مستقلی باشد و شرعاً صحیح باشد، زیرا ما در ادله ی فقهی به اصطلاح یك عمومات كلیه داریم كه مطلق معاملات را تصحیح می كند الاّ آن معامله ای كه استثنا شده است؛ یعنی اصل در هر معامله ای صحت است مگر آن معامله ای كه استثنا شده باشد و داخل در مستثنی ها باشد، مثلاً داخل در قمار یا ربا باشد.

بنای فقها بر این مطلب دوم است. می گویند ما یك كلیات داریم مثل: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [2]. قرآن گفته به هر پیمانی كه با یكدیگر می بندید باید وفا بكنید. أَوْفُوا بِالْعُقُودِ شامل همه ی پیمانها می شود مگر آن پیمانی كه استثنا شده باشد. بنابراین اگر ما عقدی داشته باشیم كه نه بیع باشد، نه اجاره و به طور كلی هیچیك از معاملاتی كه در كتب فقهی وجود دارد نباشد ولی داخل در استثناها نیز نباشد بلكه در مستثنی منه باشد، ما این عقد را می پذیریم.

در باب معامله ی بیمه اگر ما عوضین را مال در نظر بگیریم و بگوییم یك طرف عوض، مبلغ مجهولی است كه بیمه گر می خواهد در صورت بروز خسارت یا وقوع حادثه بپردازد و طرف دیگر مبلغ معلومی است كه بیمه گزار می پردازد- كه در بعضی از اقسام بیمه مثل بیمه ی عمر همین هم مجهول می شود- اگر ماهیت بیمه را این بدانیم یعنی دو طرفِ عوض را دو مبلغی بدانیم كه بیمه گر و بیمه گزار می پردازند، از نظر فقهی قابل توجیه نخواهد بود، زیرا یكی از استثناهایی كه ما در فقه داریم غَرَر است كه «نَهَی النَّبِیُّ عَنِ الْبَیْعِ الْغَرَرِ» پیغمبر اكرم از بیع غرری نهی كرد. ولی فقها می گویند این اختصاص به بیع غرری ندارد [و این جمله ] یعنی پیغمبر اكرم از هر معامله ی غرری نهی كرد. معامله ی غرری یعنی معامله ای كه روی یك امر مجهول صورت بگیرد. البته هر امر مجهولی قمار نیست ولی اگر قمار هم نباشد اما مجهول باشد، معامله باطل است. مثل اینكه انسان بخواهد زمینی را بفروشد كه خصوصیات این زمین معلوم نیست، مساحت یا منطقه اش معلوم نیست، یا انسانی منزلی را اجاره كند به یك مال الاجاره ی مجهول و نامعین. همینقدر كه جهل در معامله آمد، یكی از عوضین به شكلی مجهول شد، داخل در باب استثناها می شود.

فقها سخنی گفته اند كه به نظر من قابل توجه است و آن این است كه در معامله ی بیمه آنچه كه از طرف بیمه گر به بیمه گزار می رسد پول نیست كه بگوییم پول مجهول است یا نه. آنچه كه بیمه را یك عمل معقول و مشروع می كند، نفس تعهد بیمه گر است. در بیمه، بیمه گر متعهد می شود كه در صورت وقوع حادثه یا بروز خسارت، آن را جبران كند یا فلان مبلغ پول بدهد. این تعهد بیمه گر برای بیمه گزار ارزش دارد؛ یعنی بیمه گزار آدمی است كه اگر این تعهد نباشد، همیشه یك حالت دلهره دارد كه اگر حریقی بیاید و مال التجاره ی من از بین برود من خاك نشین خواهم شد، اگر من فوت بكنم ورثه ی من چنین خواهند شد. یك حالت ناراحتی و اضطرابی دارد، دنبال كسب اطمینان می گردد. كار بیمه گر این است كه به او تأمین می دهد؛ یعنی وقتی او متعهد شد كه در صورت وقوع حادثه یا بروز خسارت من جبران می كنم، آن اضطراب و ناراحتی بیمه گزار را از بین می برد. در زبان عربی بیمه را تأمین می گویند و این لغتِ بسیار خوبی بوده كه برایش انتخاب كرده اند.

بیمه گر به بیمه گزار تأمین می دهد، امنیت خاطر می دهد. همین عمل ارزشدارد. اصلاً ارزش كار بیمه گر كه در متن معامله قرار گرفته، پولی نیست كه بعدها می خواهد بپردازد كه بگویید این پول مجهول است و چون مجهول است عقد باطل است. آنچه كه در اینجا ارزش دارد این است كه بیمه گر متعهد می شود. این تعهد برای بیمه گزار ارزش دارد. بیمه گزار پول را در ازای این تعهد می دهد. ولی این تعهد یك تعهد خالی نیست، تعهدی است كه «اَلْمُؤْمِنونَ عِنْدَ شُروطِهِمْ» هركس كه تعهدی كرد باید به تعهد خود وفا كند. لهذا فقها گفته اند اگر ما بخواهیم بیمه را داخل در یكی از عقود معمول درآوریم، نزدیكترین مسئله فقهی به مسئله بیمه مسئله ضمان است، كتاب الضمان: (كتاب ضمانت) چون ضمانت تعهد است.

در باب ضمانت، ضمان معروف و مشهور ضمان دَیْن است كه یك نفر قرضی دارد، شخصی می آید قرض او را ضامن می شود یعنی به دائن و طلبكار می گوید من ضامن طلب تو (طلبی كه باید استقرار هم داشته باشد) . در اینجا مسئله معروفی است مورد اختلاف فقه اهل سنت و فقه اهل تشیع. در فقه اهل تسنن ضمان را از قبیل ضمّ ذمه به ذمه می دانند، یعنی ضمیمه شدن عهده ای به عهده ی دیگر. بنابراین برای طلبكار دو طرف وجود دارد؛ می تواند رجوع كند به مدیون اوّلی و می تواند رجوع كند به ضامن. در فقه شیعه ضمان، انتقال ذمه است یعنی همینقدر كه شخصی ضامن یك دین شد (به شرط اینكه دائن هم قبول كند) دیگر دائن حق مراجعه به مدیون اوّلی را ندارد و مدیونش می شود این شخص، و این شخص نیز تا دین را نپرداخته حق مراجعه به مدیون را ندارد. هر وقت پرداخت، آن وقت از مدیون طلبكار است و می تواند از او بگیرد. این را می گویند ضمان دین كه از بحث ما خارج است.

آنوقت این مسئله را در فقه طرح كرده اند كه آیا ضمان عین هم جایز است یا جایز نیست؟ ضمان عین مثل این است كه مال من به صورت غصبی نزد یك نفر است. شخصی می آید می گوید من ضامن مال شما در آنجا. همینقدر كه او ضامن شد، دیگر او عهده دار است؛ یعنی باید یا عین را رد كند و اگر نتوانست، مثل یا قیمتش را بدهد. و گفته اند لازم نیست حتماً ضمان عینِ مغصوب باشد. شخصی می آید ضامن خانه ی شما كه در اختیارتان هست می شود، می گوید من ضامن این خانه. اگر خسارتی- البته غیر عمدی از طرف خود این شخص- بر خانه ی شما وارد بشود، من ضامن و عهده دارش هستم؛ منتها ضمان بلاعوض و مجانی است. پس در باب بیمه آنچه كه به این كار ارزش می دهد و بیمه گزار پول را در مقابل آن می پردازد، از نظر فقها تأمین دادن بیمه گر است كه یك حالت روحی و روانی است و هیچ مانعی ندارد كه در یك معامله، انسان در مقابل یك تأمین روحی و روانی پول بدهد.

---